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nov
08

A não obrigatoriedade do ato declaratório ambiental

A não obrigatoriedade do ato declaratório ambiental

Como é cediço, o Imposto Territorial Rural – ITR está previsto na Constituição Federal e regulamentado pela Lei Federal n° 9393/96.

Evidentemente com o intuito de preservar o meio ambiente, a legislação que disciplina o ITR determinou a isenção do tributo para as áreas de interesse ambiental. Contudo, a Secretaria da Receita Federal vem criando, através de repetidas instruções normativas, uma obrigação acessória para o proprietário, que, para conseguir se beneficiar da isenção legal deve apresentar Ato Declaratório Ambiental – ADA, expedido pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA, discriminando as áreas de preservação permanente e áreas de utilização limitada, sobre as quais não incidirá o imposto.

Contudo, há de se afirmar que no âmbito do artigo 10 da Lei n° 9393/96 ou mesmo da Lei n° 4.771/65, não se vislumbra fundamento que validem tais instruções normativas, quanto à exigência, como obrigação acessória, de apresentação do respectivo Ato Declaratório Ambiental – ADA, expedido pelo Ibama.

É o que se demonstrará no proêmio deste artigo, senão vejamos.


1.1 Da Isenção

De acordo com a Lei Federal n° 9393/96, pode-se afirmar que é tributável a área total do imóvel, exceto aquelas de preservação permanente e de reserva legal, de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas e que ampliem as restrições de uso anteriormente relacionadas, nos moldes do artigo art. 10, §1°, II da lei, in verbis:

Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior.
§ 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á:

I – VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:
a) construções, instalações e benfeitorias;
b) culturas permanentes e temporárias;
c) pastagens cultivadas e melhoradas;
d) florestas plantadas;

II – área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:
a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989;
b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior;
c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual;
d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Redação dada pela Lei nº. 11.428, de 2006)
e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Incluído pela Lei nº. 11.428, de 2006)
f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (Incluído pela Lei nº. 11.727, de 2008)

Da transcrição acima, destaca-se que, quando da apuração do imposto devido, exclui-se da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal, além daquelas de interesse ecológico e das imprestáveis para qualquer exploração agrícola, remetendo o dispositivo citado para a Lei nº. 4.771/65 (Código Florestal), da qual sobressai o artigo 3º, in verbis:

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: (…)

Não obstante a ausência de tipificação por parte da parte fiscalizadora, de acordo com instruções normativas emitidas pela Receita Federal[2], o reconhecimento das áreas de preservação permanente e de utilização limitada só se dará mediante ato declaratório do IBAMA. Veja-se INSRF nº. 256/02:

Art. 9º Área tributável é a área total do imóvel rural, excluídas as áreas:
I – de preservação permanente;
II – de reserva legal;
III – de reserva particular do patrimônio natural;
IV – de servidão florestal;
V – de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas para as áreas de preservação permanente e de reserva legal;
VI – comprovadamente imprestáveis para a atividade rural, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual.
(…)
§ 3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão:
I – ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), no prazo de até seis meses, contado a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR;
(…)
§ 4º O contribuinte deverá protocolizar o ADA no Ibama quando o imóvel rural:
I – estiver sendo declarado pela primeira vez; ou
II – tiver alteradas as áreas não tributáveis em relação à DITR do exercício anterior ao de ocorrência do fato gerador do ITR.

Tal mandamento foi em parte revogado em parte pela INSRF nº. 861/08 que assim subsegue:
Art. 1º Os arts. 9º e 15 da Instrução Normativa SRF nº 256, de 11 de dezembro de 2002, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 9º (…)
IV – sob regime de servidão florestal ou ambiental; (…)
VII – cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração;
VIII – alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (…)
§ 3º (…)
I – ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), observada a legislação pertinente;
II – estar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VIII do caput em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do ITR, observado o disposto nos arts. 10 a 14-A.

Note-se que a Secretaria da Receita Federal vem criando, através de repetidas instruções normativas, verdadeiros deveres instrumentais para o proprietário, que, para conseguir se beneficiar da isenção legal deve apresentar Ato Declaratório Ambiental – ADA, expedido pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA[3], discriminando as áreas de preservação permanente e áreas de utilização limitada, sobre as quais não incidirá o imposto.

Contudo, no âmbito do artigo 10 da Lei n° 9393/96 ou mesmo da Lei n° 4.771/65, não se vislumbra fundamento que validem tais instruções normativas, quanto à exigência, como obrigação acessória, de apresentação do respectivo ato declaratório ambiental – ADA expedido pelo Ibama.

Isso porque quando os artigos mencionados a mais de espaço referem-se à “declaração por parte do poder público” de áreas de preservação permanente ou de interesse ecológico, estão aludindo a ato administrativo editado pelo órgão competente que irá afirmar que determinada área não serve para exploração de atividade econômica.

Veja também o §7º do artigo 10 da Lei 9393/96[4] corroborando tal entendimento, in verbis:

§ 7o A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas “a” e “d” do inciso II, § 1o, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.” (NR)

Frise-se: há a dispensa expressa do Ato Declaratório Ambiental nas hipóteses de área de preservação permanente e de reserva legal para fins de cálculo de ITR.

Na mesma linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça[5], in verbis:

REsp 812104 / AL RECURSO ESPECIAL DJ 10.12.2007 p. 296
2006/0014999-8 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITR. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. 1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que “o Imposto Territorial Rural – ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/96, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAMA” (REsp 665.123/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 5.2.2007). No mesmo sentido: REsp 587.429/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.8.2004. 2. Recurso especial desprovido.

REsp 665123 / PR RECURSO ESPECIAL 2004/0081897-1 DJ 05.02.2007 p. 202 TRIBUTÁRIO – IMPOSTO TERRITORIAL RURAL – BASE DE CÁLCULO – EXCLUSÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL DO IBAMA. 1. O Imposto Territorial Rural – ITR é tributo sujeito a lançamento por homologação que, nos termos da Lei 9.393/96, permite da exclusão da sua base de cálculo a área de preservação permanente, sem necessidade de Ato Declaratório Ambiental do IBAMA. 2. Recurso especial provido.

REsp 587429 / AL RECURSO ESPECIAL 2003/0157080-9 DJ 02.08.2004 p. 323 RJADCOAS vol. 60 p. 54 RNDJ vol. 58 p. 140 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. MP. 2.166-67/2001. APLICAÇÃO DO ART. 106, DO CTN. RETROOPERÂNCIA DA LEX MITIOR. 1. Recorrente autuada pelo fato objetivo de ter excluído da base de cálculo do ITR área de preservação permanente, sem prévio ato declaratório do IBAMA, consoante autorização da norma interpretativa de eficácia ex tunc consistente na Lei 9.393/96. 2. A MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, ao inserir § 7º ao art. 10, da lei 9.393/96, dispensando a apresentação, pelo contribuinte, de ato declaratório do IBAMA, com a finalidade de excluir da base de cálculo do ITR as áreas de preservação permanente e de reserva legal, é de cunho interpretativo, podendo, de acordo com o permissivo do art. 106, I, do CTN, aplicar-se a fator pretéritos, pelo que indevido o lançamento complementar, ressalvada a possibilidade da Administração demonstrar a falta de veracidade da declaração contribuinte. 3. Consectariamente, forçoso concluir que a MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que dispôs sobre a exclusão do ITR incidente sobre as áreas de preservação permanente e de reserva legal, consoante § 7º, do art. 10, da Lei 9.393/96, veicula regra mais benéfica ao contribuinte, devendo retroagir, a teor disposto nos incisos do art. 106, do CTN, porquanto referido diploma autoriza a retrooperância da lex mitior. 4. Recurso especial improvido.

Informativo n. 0308 Período: 11 a 15 de dezembro de 2006
ITR. CÁLCULO. EXCLUSÃO. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. No âmbito do art. 10 da Lei n. 9.393/1996 ou mesmo da Lei n. 4.771/1965, não se vislumbra fundamento que valide a Instrução Normativa n. 67/1997 da Secretaria da Receita Federal, quanto à exigência, como obrigação acessória, de apresentação do respectivo ato declaratório ambiental – ADA expedido pelo Ibama, para que se exclua a área reservada à preservação permanente ou reserva legal da área tributável para fins de cálculo de ITR. Quando esses diplomas referem-se à declaração por parte do poder público de áreas de preservação permanente ou interesse ecológico, estão a referir-se às de especial afetação por ato administrativo. Destaca-se que a MP n. 2.166-67/2001, vigente, porém não-prequestionada na hipótese, dispensou o ADA para aquele fim. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso especial. Precedente citado: REsp 587.429-AL, DJ 2/8/2004. REsp 665.123-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/12/2006.

1.2 Da violação ao artigo 113, §2° do CTN

Conforme mencionado, a Receita Federal extrapolou seu poder regulamentar ao exigir, por meio de sucessivas instruções normativas, a expedição do ato. Isso porque, instituiu obrigação tributária acessória, violando o parágrafo 2º do artigo 113 do Código Tributário Nacional – CTN, o qual dispõe que esse tipo de obrigação decorre de lei e não de ato administrativo, in verbis:

Art. 113 – A obrigação tributária é principal ou acessória.

(…)

§ 2 – A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Como cediço a adoção do sistema positivista importa na assunção pela sociedade brasileira de um ordenamento hierarquizado, onde a validade de qualquer regra jurídica não se encontra nela própria. Ao revés, a validade das normas é aferida a partir da sua norma imediatamente superior, de modo escalonado, até que se possa elevar a cadeia normativa à Constituição Federal e, a posteriori, ao que Hans Kelsen denomina de “norma fundamental”.

Norma fundamental é o termo unificador que compõe um ordenamento do tipo positivista.

Norberto Bobbio, o renomado jus-filósofo italiano e principal discípulo de Kelsen, ao explicar a teoria a seus alunos na universidade de Siena em 1948, in “Teoria do Ordenamento”, compara tal estrutura a de um exército:

“O cabo recebe a ordem do sargento, o sargento do tenente, o tenente do capitão até o general (…). Assim é o ordenamento jurídico. (…) Normalmente representa-se a estrutura hierárquica através de uma pirâmide. Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos.(…)

“A norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever de obedecer. (…) Chama-se poder, numa de suas mais importantes acepções, a capacidade de o ordenamento atribuir a essa ou aquela pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas”.

E conclui:

“Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido”.

Verifique-se, ainda, que o conceito de validade é basilar na doutrina kelseniana, porque se extrai dele toda a essência do direito. Assim, o objeto da ciência do direito é a norma que aparece como unidade do sistema, mas uma norma que extrai sua validade de todo da qual ela faz parte, in verbis[6]:

“Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do facto fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para distinguir da Constituição em sentido lógico-jurídico. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo acto de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pré-suposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior. Se se pergunta pelo fundamento de validade de uma norma pertencente a uma determinada ordem jurídica, a resposta apenas pode consistir na recondução à norma fundamental desta ordem jurídica, quer dizer: na afirmação de que esta norma foi produzida de acordo com a norma fundamental”.

E mais adiante:

“Os vários escalões que compõem a ordem jurídica possuem entre si uma relação de determinação ou de vinculação, na medida em que a norma superior regula o ato pelo qual é produzida a norma inferior”.

Considerando tais conceitos sobre validade das normas jurídicas, autuações fiscais que tenham como suposto fato gerador a ausência do ADA, não podem prosperar ao se basear em norma (instrução normativa) que abusa poder regulamentar, eis que desrespeitada restou a cadeia normativa, sendo impossível se ligar o preceito que capitula a infração ao comando da Código Tributário Nacional.

2.3 Da Obrigação Acessória

Ainda que se argumente que o ato seja obrigatório, a ausência do ato declaratório ensejaria mero descumprimento de obrigação acessória – e não a autuação absoluta – como se toda a área fosse passível de tributação de ITR.

Assim, por exemplo, caso uma determinada área possua 300,0 ha. (43%) mata e rochas inaptas para qualquer tipo de cultura, pastagem ou reflorestamento que, a teor do disposto no art.6° do Decreto n° 84.685/80 não são consideradas aproveitáveis, há de se descontar da área total (100%), para fins do calculo do numero de módulos fiscais do imóvel. Assim, procedendo dos 630,0 ha. devem ser descontados 300,0 ha. de área inaproveitável o que perfaz um total de 330, 04 ha. (aproximadamente 57% da área).

Veja-se, portanto, o absurdo ao querer, a Receita Federal, ignorar por completo a realidade fática e tributar TODA a área de 630 ha., fazendo ainda incidir, via de conseqüência, uma alíquota de bem maior comparada à aquela em que deveria incidir a isenção (no exemplo, 1,90)[7] sob o argumento de que não fora apresentado o Ato Declaratório Ambiental – ADA.

Frise-se, não há qualquer legislação que determine a obrigatoriedade do ADA.

De acordo com próprio IBAMA, a legislação que cria e disciplina o ADA é a que segue: Lei nº. 9393/96, Lei nº. 6938/82, Lei nº. 4771/65, Lei nº. 6513/77, Lei nº. 6902/81. Note-se, nenhuma delas exige a apresentação de ato declaratório ambiental emitido pelo Ibama para fins de isenção do ITR.

Ainda, menciona o Decreto nº. 89.336/84 (que dispõe sobre Reservas Ecológicas e ARIE’s) e o Decreto nº. 1.922/96 (que dispõe sobre o reconhecimento das RPPN’s), sendo que nenhum dispositivo evoca a obrigatoriedade do ADA.

Por fim, o que resta é a própria instrução normativa emitida pelo Ibama de nº. 76, cuja validade, conforme já exposto a mais de espaço, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.

O princípio da legalidade tributária é o mais importante vetor relativo à tributação.

Hugo de Brito Machado[8] leciona que o princípio da legalidade é no plano do direito constitucional o princípio pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Deve-se ainda observar que o princípio da legalidade tem como finalidade preservar a segurança jurídica nas relações com o Estado, mediante o estabelecimento prévio das condutas a serem observadas de modo que tanto governantes como governados saibam previamente seus deveres e direitos.

Ou, nas palavras do suso mencionado autor “o princípio da legalidade presta-se para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tributária”.

A Constituição Federal nesse constante dispõe, verbis:

Art. 150 (…)

I – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Roque Antonio Carrazza em seu Curso de Direito Constitucional Tributário assevera que “Não é por outro motivo que se tem sustentado que em nosso ordenamento jurídico vige, mais do que o princípio da legalidade tributária, o princípio da estrita legalidade” [9].

Nesse ponto é de se perquirir se a exigência ínsita em instruções normativas da Receita Federal pode ser considerada como normas jurídicas aptas e válidas para que o Estado exerça a pretensão de cobrar os valores constantes do auto de infração objeto deste petitório.

Roque A. Carrazza, em seu Curso de Direito Constitucional Tributário, preleciona no tocante ao artigo 150 da CF/88 que:

“Naturalmente a lei é entendida, neste passo, em sentido lato, agasalhando não só a emenda do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, das Câmaras Municipais e da Câmara Legislativa (lei stricto sensu), como, também as leis delegadas e as medidas provisórias, desde que, é claro, sejam editadas em obediência ao processo de elaboração que o Código Supremo houve por bem traçar. (…) Não basta, no Brasil, que o tributo seja criado por meio de lei. É preciso, ainda, que tal lei seja editada pela pessoa política (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que recebeu, da Constituição, competência para tanto” [10].

Feitas essas considerações preliminares, o eminente professor da pontifícia universidade católica de São Paulo pergunta e responde o seguinte:

“Será, porém, que os deveres instrumentais tributários (rectius: obrigações acessórias) podem nascer de manifestações da vontade da Administração Publica? Pensamos que não. Vamos ver por quê”.

“Tem-se aduzido que ao contrario da obrigação tributaria, sempre amarrada ao principio da estrita legalidade, o dever instrumental, desde que não entre em conflito aberto com qualquer lei, pode encontrar seu fundamento de validade num decreto, numa portaria, etc. Com o devido acatamento, não partilhamos destas noções, boas, talvez, para o estrangeiro, mas improsperáveis em face de nosso ordenamento jurídico. Deveras, estamos convencidos de que a tese atrita com o princípio da legalidade que domina e informa o Direito Tributário brasileiro. Entendemos que os decretos, as portarias, os atos administrativos em geral, só podem existir para tornar efetivo o cumprimento dos deveres instrumentais criados pela lei. Assim, vg. se ela obriga uma classe de comerciante a manter livros fiscais, pode o decreto regulamentar estabelecer o tipo o tamanho e o modelo dos mesmos bem como a forma de preenchê-los. Nem se objete que os deveres instrumentais tributários de tão singelos são de facílimo comprimento e que, destarte, nada obsta que sejam veiculados por meio de atos normativos infralegais. Essa argumentação não e jurídica. De qualquer modo, ainda que verdadeira não teria o condão de se sobrepor ao precitado principio da legalidade.”[11].

(…)

“E nossa certeza de que só a lei pode criar deveres instrumentais cresce de ponto na medida em que notamos que seu cumprimento resolve-se em sanções das mais diversas espécies, inclusive pecuniárias. Repugna ao senso jurídico que uma pessoa possa ser compelida a pagar multa com base no não-acatamento de um dever criado por norma infralegal”[12].

E continua:

“De fato, PERMITIR QUE O PRÓPRIO FISCO INDIQUE OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS DEVERES INSTRUMENTAIS TRIBUTÁRIOS É O MESMO QUE ATRIBUIR STATUS DE LEGISLADOR, O QUE, COMO NÃO SE DISCUTE, É VEDADO PELO NOSSO DIREITO POSITIVO. (…) Somente uma interpretação pedestre é capaz de sustentar tamanho despautério. O inciso II, do artigo 5º da CF exige que os deveres impostos às pessoas brotem de lei. Na verdade, impõe o preceito constitucional ora em destaque que qualquer relação jurídica que implique alguém dar, fazer, não fazer ou suportar surja necessariamente de lei”.

“COM ESSAS PONDERACÕES FÁCIL É PERCEBERMOS QUE NÃO E SÓ O TRIBUTO (OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA) QUE SE SUBMETE AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. OS DEVERES INSTRUMENTAIS TRIBUTÁRIOS (QUE A DOUTRINA TRADICIONAL CHAMA, IMPROPRIADAMENTE, DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS) TAMBÉM A ELE SE SUBSUME”.

“Por força do princípio da legalidade, conforme já acenamos, também os deveres instrumentais tributários só podem advir de lei lato sensu. Examinemos o assunto com maior vagar. A relação jurídica tributaria refere-se não só ao plexo de deveres instrumentais positivos ou negativos que gravitam em torno do tributo, colhimando facilitar a aplicação exata da norma jurídica que o previu. É desses deveres, de índole administrativa, que a doutrina tradicional seguindo na traça do código tributário nacional, chama, impropriadamente, de obrigações acessórias, de que, sem maiores delongas, passamos a nos ocupar.” [13].(…)

“O primeiro lance de vista sobre o nosso direito positivo já nos revela que os contribuintes amiudadas vezes são chamados pela lei a colaborarem com a fazenda publica. Esta co-participação traduz em comportamento positivos (expedir notas fiscais, fazer declarações, REALIZAR REGISTROS, emitir faturas, etc..) e negativos ( manter a escrituração contábil de modo correto, conservar os documentos e os livros fiscais, etc…)”.

“Uma coisa, porém é certa, não é dado aos deveres instrumentais tributários atropelar direito subjetivo do contribuinte”. (…)

“Resta evidente, portanto, que o Executivo não poderá apontar – nem mesmo por delegação legislativa – nenhum aspecto essencial da norma jurídica tributária, sob pena de flagrante inconstitucionalidade”.

“Labora em equivoco, portanto, os que sustentam que o chefe do Executivo, no que tange a tributação pode terminar a obra do legislador, regulamentando tudo o que ele apenas descreveu com passos largos. Na verdade, a faculdade regulamentar serve para ressaltar alguns conceitos menos claros contidos na lei, mas não para agregar-lhes novos componentes ou o que e pior para defini-los do nada. Entendimento contrário viola o princípio da legalidade em sua própria essência“.

Paulo de Barros Carvalho[14], o mais renomado tributarista da atualidade, assevera, em seu Curso de Direito Tributário, às fls. 498/499, que “as chamadas sanções administrativas, projetadas para reforçar a eficácia dos deveres jurídicos previstos em outra norma, (…) ostentam a mesma estrutura lógica da regra-matriz de incidência”.

Por seu turno, Souto Maior Borges, in Principio Constitucional da Legalidade, concluiu que “por força do artigo 5º, II, qualquer pretensão ao cumprimento de obrigação acessória, deverá ser submetida à regência de lei e NÃO DE ATOS INFRALEGAIS DO EXECUTIVO, COMO DECRETOS REGULAMENTARES”.

Norma infraconstitucional (ex vi, decreto ou instruções normativas) não pode ser considerada como lei, sendo necessário, também relativamente à obrigação acessória, lei que a estabeleça.

A instituição pelo Poder Executivo, através do instruções normativas, da obrigação acessória impondo ao contribuinte a declaração do ADA não possui amparo na previsão constitucional, uma vez que tal “norma” não respeita as condicionantes estabelecidas na Constituição Federal. Somente a lei poderá obrigar a alguém fazer ou deixar de fazer qualquer ato e, regulamento, não é lei em sentido lato. É mero ato do Poder Executivo.

Destarte, autuações fiscais baseados em mera instrução normativa afrontam o artigo 150, I c/c artigo 5º, II, todos da Carta Magna.

NOTAS
[2] Vide site da Receita Federal. Legislação em http://sijut.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s10=&s11=&SECT1=SIATW2&d=SIAT&p=1&u=..%2FPesquisa.htm&r=0&f=S&l=20&s1=IN&s2=&s3=&s4=ato+declaratorio+ambiental&s5=&s8=&s6=&s9= .
[3] É de se notar que a IN nº. 76/2005 do Ibama também define o ADA como indispensável para o devido reconhecimento da área de preservação ambiental para fins de isenção do imposto.
[4] Parágrafo este inserido pela Medida Provisória 2.166-67, de 24 de agosto de 2001. Vide no site da Receita Federal. Legislação em http://sijut.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s10=&s11=&SECT1=SIATW2&d=SIAT&p= 1&u=..%2F Pesquisa.htm&r=0&f=S&l=20&s1=MP&s2=&s3=&s4=ITR&s5=&s8=&s6=&s9=.
[5] Vide Informativo do STJ nº. 308.
[6] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Coimbra: Sucessor, 1979, p. 275.
[7] TABELA DE ALÍQUOTAS(Art. 11)
[8] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12a ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 28.
[9] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 220.
[10] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 219.
[11] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 308.
[12] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 309.
[13] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, p. 305.
[14] Roque A. Carrazza ao se referir que o Poder Executivo não possui competência constitucional para legislar sobre matéria atribuída ao legislador complementar à CF/88 assevere que não discrepa dessa linha Paulo de Barros Carvalho ”assinale-se que a lei instituidora do gravame é vedado deferir atribuições legais norma de inferior hierarquia devendo ela mesma desenhar a plenitude da regra matriz da exação, motivo por que é inconstitucional certa pratica cediça no ordenamento brasileiro e, consistente na delegação de poderes para que órgãos administrativos completem os perfis dos tributos ”.

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